투자자-국가 직접소송 제도는 자유무역협정(FTA)이나 투자협정(BIT)을 체결하는 나라에 환경 및 폐기물 문제를 일으키는 원인이 된다는 지적을 받고 있다. 특히 북미자유무역협정(NAFTA)에서 이런 문제가 두드러지게 부각됐고, 이에 따라 전 세계 시민운동가들이 이 분야에서 나타나는 투자자-국가 직접소송제의 폐해를 예의주시하고 있다. 왜 그런지를 몇 가지 실제 사례를 통해 살펴보자.

① 메탈클래드 대 멕시코 사건

1990년에 멕시코의 폐기물 처리회사 코테린(Coterin)은 산루이포토시(San Luis Potosi: SLP) 주로부터 폐기물 하치장(transfer station)을 설치할 허가를 얻어, 과달카사르(Guadalcazar)라는 조그만 동네의 빈터에 마침내 하치장을 만든다. 그리고 한걸음 더 나아가 이 하치장을 대규모 폐기물 매립지로 발전시키려기 위해 허가를 갱신하고자 한다. 하지만 1991년과 1992년에 각각 SLP 주정부와 과달카사르 지방정부는 이 매립지 건설허가 신청에 대해 거부 조치를 내린다.

이 지역은 코테린의 활동으로 끔찍한 환경재난 지역이 된 상태였다. 무려 2만 톤에 해당하는 5만5000드럼통의 독성 폐기물, 심지어는 폭발성 폐기물이 유입돼 이곳을 오염시켰고, 이후 몇 년 간에 걸쳐 이 조그만 동네에서 암환자의 수가 기하급수적으로 늘어났다. 게다가 이 지역은 지반이 대단히 취약해 보관 중인 폐기물이 지반 아래 지하수로 그대로 흘러들어가는 등의 문제를 일으켰다. 그리하여 이미 1991년에 과달카사르의 주민들은 하나로 뭉쳐 쓰레기장을 폐쇄하고 들어오는 트럭 차량들을 막거나 쫓아 보내는 등의 활동을 하고 있었다.

여기에 NAFTA 발효를 몇 달 앞둔 1993년 미국회사 메탈클래드(Metalclad)가 뛰어든다. 이 회사는 30년 이상 산업폐기물, 특히 석면(石綿)과 같은 심각한 유해물질을 처리하고 폐기하는 사업을 계속해 온 캘리포니아의 기업인데, 이 지역을 유해물질 폐기장으로서 사용할 계획이었다. 메탈클래드는 멕시코 연방정부로부터는 허가를 얻었고, 이어 지방정부와 이미 큰 분쟁에 휩싸여 있는 코테린으로부터 과달카사르의 폐기물 하치장을 살 수 있는 옵션(option)을 구매한 다음 그 하치장을 폐기물 매립지로 확장해 건설하는 방안을 타진한다. 메탈클래드는 멕시코 연방정부의 여러 관리들은 물론 SLP 주지사까지 접촉해 그러한 방안을 추진하는 데 필요한 허가를 내주겠다는 언질을 받자 1994년에 옵션을 행사해 코테린을 매수하고 폐기물 하치장을 매립지로 확장하는 공사에 본격 착수한다.

하지만 과달카사르는 물론이고 SLP 주 전체 주민들은 이러한 메탈클래드의 계획에 대해 격렬하게 반대했다. 메탈클래드는 확장공사에 필요한 지방정부의 허가를 얻기 위해 주정부와 과달카사르가 속한 지방정부에 모든 필요한 서류를 제출했다. 하지만 메탈클래드는 주정부와 지방정부의 결정이 아직 내려지지 않은 상태에서 그저 연방정부로부터 얻어낸 허가의 약속만 믿고 공사를 강행했다. 과달카사르 지방정부는 1994년에 메탈클래드에 허가도 안 받고 진행하고 있는 공사를 즉각 중단하라는 명령을 내렸지만, 메탈클래드는 막무가내로 공사를 계속해 1995년 3월에 마침내 공사를 완료한다.

이에 분노한 지역 환경활동가와 시민들이 완공된 매립장이 운영되는 것을 막고 나섰고, 지방정부는 마침내 1995년 말에 메탈클래드의 매립지 설치허가 신청에 대해 거부하는 결정을 내렸다. 그러자 메탈클래드는 1996년 10월 투자자-국가 직접소송을 시작하겠다는 내용의 '의도 통지서'를 멕시코 정부에 보냈다. 게다가 1997년에 SLP 주정부가 이 지역을 영구적인 환경보존구역으로 지정함으로써, 이제 소송 외에는 다른 해결책이 없어지게 됐다.

앞에서도 잠깐 이야기했지만, 2000년에 나온 이 중재심판의 재정은 실로 여러 가지 논쟁점을 갖고 있는 것이었다. 먼저 ICSID 추가기관(Additional Facility)의 주관 아래 구성된 중재심판소는 쓰레기 매립지 설립에 대한 허가는 지방정부의 권한이 아니라 중앙정부의 권한이라는 대담한 판결을 내린다.

쓰레기 매립지 허가권을 지방정부가 갖느냐 중앙정부가 갖느냐는 문제는 멕시코의 국내법 해석에 관한 것이니 당연히 멕시코 국내의 문제였고 멕시코 법률가들의 압도적인 견해는 매립지 건설에 대한 허가권은 지방정부가 갖고 있다는 것이었다. 그럼에도 불구하고 ICSID 중재심판소는 "멕시코 법은 이렇게 해석되어야 한다"는 식의 강압을 한 셈이었다. 게다가 중재심판소는 "환경이나 지역주민의 이익은 본 심판소의 고려대상이 아니다"라고 명시하면서 '간접적 수용'에 대한 지극히 넓은 의미의 정의를 적용해 멕시코 정부에 대해 1600만 달러가 넘는 금액을 배상하라는 결정을 내린다.

궁지에 몰린 멕시코 정부는 항소하기로 한다. ICSID 추가기관의 규칙 중에서, 중재심판이 벌어진 지역의 법원은 그 지역의 법에 따라 중재심판소의 결정을 재심할 수 있다는 규정을 이용하기로 한 것이다. 그래서 멕시코 정부는 캐나다 브리티시컬럼비아 주의 밴쿠버 법정에 항소한다. 밴쿠버 법정은 중재심판소가 멕시코 국내법에 해당하는 지방정부와 연방정부의 법적 영역에 대해 '명령'을 내린 것은 권한침해였다고 분명하게 판단한다.

하지만 중재심판소의 결정 전체에서 가장 논란이 됐던 '수용'의 의미에 대해서는 밴쿠버 법정도 중재심판소의 판결을 모두 인정했다. 이에 따라 밴쿠버 법정도 중재심판소에서 내린 배상금과 거의 같은 금액을 멕시코 정부가 배상해야 한다는 판정을 내렸다. 멕시코 정부는 이 판정에 불복하여 다시 밴쿠버의 상급 법원에 항소할 것도 고려하긴 했지만, 결국 배상금을 지불하고 사건을 끝내는 쪽을 선택한다.

앞에서 메탈클래드 사건에 대한 판정에서 문제가 되는 쟁점으로 '수용'의 포괄적인 의미, 환경을 포함한 공공이익의 배제, 국내법 영역 침해 등의 문제점을 지적한 바 있다. 한마디 덧붙인다면, 투자자-국가 직접소송제가 발동되면 지방자치단체에서 내리는 모든 결정과 조치들의 뒷감당이 다 중앙정부의 몫으로 돌아올 가능성이 있다는 점이다. 결국 메탈클래드 사건의 결말이 지닌 의미 중 하나는 이제부터 중앙정부는 외국 투자자의 이익이 침해되지 않도록 각급 지방자치단체의 모든 입법과 행정을 감시해야 하는 엄청난 부담을 지게 됐다는 것이다.

② 마이어스 대 캐나다 사건

PCB(폴리염화비페닐, Polychronilated Biphenyl)이라는 물질이 있다. 이는 전기 절연제로 효과가 좋지만, 환경을 오염시키고 인체에 축적되면 암을 비롯한 각종 질병을 유발하는 해로운 물질로 알려져 있다. 따라서 이 물질은 국제적인 유통과 교역에 극도로 조심하지 않으면 안 된다. 1989년 스위스 바젤에 많은 나라의 대표들이 모여 체결한 바젤협약(Basel Convention)에도 이 물질에 관한 조항이 들어갔다.

바젤협약은 원칙적으로 PCB의 국제교역을 자제하고, 부득이한 경우에는 이 물질의 교역에서 극도의 주의를 기울일 것을 가입국들에 요구하고 있다. NAFTA 가입국 중에서도 캐나다와 멕시코는 이 협약에 서명했다. 미국은 비록 이 협약에는 서명하지 않았지만, 1976년에 군사시설을 위한 목적 등 극히 제한된 예외를 빼고는 PCB의 수입을 전면 금지하는 법안을 의회에서 통과시킨 데 이어 1977년에는 이 물질의 국내 생산 또한 금지시킨 바 있다.

미국 안에서는 PCB의 생산 자체가 금지되다보니, 미국기업인 마이어스(S.D. Myers)는 캐나다에서 생산된 PCB를 미국으로 수입해 오하이오 주에 있는 자사 공장에서 그것을 가공한다는 계획을 추진한다. 그리하여 마이어스는 캐나다에 자회사를 세우고, 미국과 캐나다 양국의 당국에 허가를 요청한다. 캐나다는 이 계획에 대해 미국의 환경보호청(EPA)이 허가한다면 자국도 허가한다는 입장이었다. EPA는 이 계획을 긍정적으로 검토했고, 마침내 1997년에 PCB의 수입을 허가하는 조치를 내렸다.

그런데 그로부터 1개월 뒤인 1997년 11월에 캐나다 당국은 PCB의 국경통과를 일단 보류시키는 잠정명령(Interim Order)을 발표한다. 그 이유는 미국 EPA의 조치가 과연 합법적인 것인가를 연구할 시간이 필요하다는 것이었다. 앞에서 본대로, 미국에서는 이미 PCB의 수입을 금지하는 법이 발효된 상태였다. 그런데 이런 법과 EPA의 조치가 모순되는지 여부에 대해서는 아직 권위 있는 검토가 이루어진 바가 없으니, 바젤협약에 서명한 캐나다로서는 당국에서 당시 상황에서 어떠한 조치를 취해야 하는지를 다시 생각해 봐야겠다는 것이었다.

몇 달이 지난 후인 1997년 2월에 검토를 끝낸 캐나다 당국은 다시 PCB의 수출을 허가했고, 마이어스는 7번 정도 PCB 수입물량을 운송할 수 있었다. 그러나 이번에는 미국에서 환경단체인 시에라클럽(Sierra Club)이 마이어스에 대한 EPA의 PCB 수입 허가조치를 위법이라고 주장하며 제소해서 위법이라는 법원의 판결을 받아냈다. 이로써 1997년 7월 20일에 PCB의 미국 내 반입은 완전히 중지된다.

그런데 1998년 10월에 마이어스가 캐나다 정부를 상대로 투자자-국가 직접소송을 제기한다. 미국의 EPA에서 허가를 내주었음에도 불구하고 캐나다의 잠정명령으로 인해 PCB의 수입이 중단됐던 몇 개월의 기간 동안 심대한 피해를 입었다는 것이었다. 이와 관련한 마이어스의 주장은 크게 보아 다음과 같은 세 가지였다.

첫째, 캐나다 정부는 미국기업인 마이어스에 피해를 줄 것을 알면서도 의도적으로 잠정명령을 내리는 행동을 했으니 NAFTA의 차별금지(non-discrimination) 조항을 위반했다. 둘째, 결과적으로 마이어스는 자사가 구입한 PCB를 캐나다 국내에서 처분할 수밖에 없게 됐으니 투자자에게 아무런 요구사항도 붙이지 않는다는 '활동요건(performance requirement)' 관련 조항을 위반했다. 셋째, 마이어스가 사업을 위해 캐나다에 투자해 설립한 회사는 결국 아무런 이윤도 얻지 못하게 됐으니 캐나다 정부는 '수용에 해당하는 조치(tantamount to expropriation)'를 취한 셈이다.

2000년 11월 13일 UNCITRAL의 중재심판소는 마이어스의 손을 들어주는 판정을 내렸다. 비록 수용이나 활동요건 조항과 관련된 주장은 받아들여지지 않았지만, 캐나다 정부는 환경보호라는 목적을 달성함에 있어서 좀더 'NAFTA의 투자규칙들과 조화되는' 방법을 취했어야 하며, 따라서 차별행위가 인정된다는 것이었다. 이리하여 캐나다 정부는 PCB 수출이 중단된 기간 동안 마이어스가 올릴 수 있었던 사업이윤에 해당하는 금액을 감안해 배상해야 한다는 것이었다. 마이어스는 5천만 달러의 배상금을 요구했지만, 2002년 10월에 나온 최종 판결은 이에 훨씬 못 미치는 605만 달러의 배상금을 캐나다 정부에 부과했다.

배상액의 크기는 차치하고라도, 이 판정은 메탈클래드 사건에 대한 판정에 못지않은 저항과 논란을 불러일으켰다. 무엇보다 캐나다 정부가 PCB의 수출을 보류시킨 조치는 최소한 두 가지의 법적 정당성이 있는 것이었다. 한 가지는 바젤협약에 따른 (준)국제법적 틀에서의 정당성이고, 다른 한 가지는 미국 국내법에 대한 고려가 지닌 정당성이었다. 그 뒤에 실제로 미국 EPA의 수입허가 조치가 미국 국내법의 기준에서 불법 판정을 받았다는 것은 캐나다 정부의 잠정조치가 상당한 법적 정당성을 갖춘 사려 깊은 것이었다는 증거가 된다.

하지만 중재심판소는 환경문제에 대한 법적 규약이나 환경보호의 필요성은 중시하지 않고, 그저 투자대상국 정부의 조치가 투자자를 괴롭히는 빌미가 되어서는 안 된다는 이유에서, 세계무역기구(WTO) 식 용어로 말하면 '가장 교역을 덜 제약하는(the least trade-restrictive)' 조치여야 한다는 이유 하나만으로 다른 법적 정당성을 모두 눌러버린 것이다. 따라서 이 사건에 대한 중재심판소의 판정은 다음 두 가지 의미를 갖는다.

첫째, 이 판정은 오로지 투자자 보호라는 기준 하나를 내세워 한편으로는 바젤협약과 같은 국제법, 다른 한편으로는 미국의 법과 그 법에 근거한 판결과 같은 국내법을 모두 무시해버린 사례다. 그리고 무시된 사안은 '환경'이라는 가장 핵심적인 공공이익에 해당된다는 점에서 문제의 심각성이 더하다.

둘째, 이 판정을 통해 투자자의 정의가 실로 크게 팽창됐다. 마이어스는 PCB 교역을 위해 캐나다에 존재하는 마이어스캐나다라는 회사와 합작사업을 벌이고 있었다고 주장했다. 하지만 마이어스캐나다는 마이어스 집안에 속하는 사람이 소유한 회사였고, 캐나다에서 이 회사가 영위한 사업이라고 해야 그저 PCB를 구입하는 정도에 불과했다. 따라서 캐나다 정부의 조치로 인해 메탈클래드 사건의 경우에 맞먹는 정도의 가시적인 자산가치 감소가 일어났다고 보기도 힘들다. 하지만 중재심판소는 그저 PCB를 구입하는 정도의 활동도 분명히 '투자'로 인정했다. 캐나다에서 발생한 쓰레기를 미국의 모회사로 수출하는 '쓰레기 브로커 서비스'를 제공하는 중개인을 버젓이 '투자자'로 인정한 셈이다.

③ 에틸 대 캐나다 사건

에틸 대 캐나다 사건은 비록 소송으로 이어지지는 않았지만 보건이나 환경 분야의 행정에 대해 중요한 함의를 갖는 사건이다.

버지니아에 자리 잡은 미국회사 에틸(Ethyl)은 연비를 올려 유독가스 배출을 줄이기 위해 자동차 연료에 집어넣는 첨가제인 MMT(Methylcyclopentadienyl Manganese Tricarbonyl)를 생산해 캐나다로 수출하는 업체였다. 그런데 캐나다 정부는 이 물질에 들어가는 망간이 인체의 신경조직에 치명적인 해를 입히며 환경에도 큰 위험이 된다는 증거를 상당히 축적했고, 이에 근거해 MMT의 수입과 주정부 간 거래를 금지하는 법을 제정한다. 이런 캐나다 정부의 조치에 대해 에틸은 1997년 10월 자사가 앞으로 거둘 수 있는 수입에 대한 '수용'이라고 주장하며 2억5천만 달러의 배상 청구소송을 제기하겠다고 통지한다.

캐나다 정부는 MMT의 유해성에 대한 증거를 이미 상당히 축적했기에 자신감을 갖고 대응한다. 하지만 세밀히 검토하는 과정에서 그동안 축적한 증거라는 것이 절대적인 과학적 확실성을 가진 것은 아니라는 점을 깨닫게 된다. 이에 캐나다 정부는 점점 더 자신감을 잃어간다. 그 결과 캐나다 정부는 2억5천만 달러라는 거액의 배상을 하게 될 위험에 처하기보다는 에틸과 직접 만나 협상을 벌여 타협하는 것이 낫다는 판단을 내린다. 결국 캐나다 정부는 에틸에 1300만 달러를 건네주는 동시에 '멀쩡한' MMT를 유해한 물질이라고 주장했던 것에 대해 공개적으로 사과하는 조건으로 1998년 7월 에틸과 합의를 본다.

이 사건의 중요성은 무엇보다도 보건환경 정책과 관련해 국제법적으로 인정되던 '경찰권(police power)'의 한 중요한 기둥이 무너질 위기에 처하게 했다는 데 있다. 원래 경찰권은 '예방의 원칙(precautionary principle)'에 의해 정당화되는 것이 관례였다. 즉, 어떤 물질이 해롭다는 절대적인 과학적 증거가 나오지 않았다고 해도 그럴 만한 가능성이 있다는 근거만으로도 예방적인 차원에서 환경이나 보건에 대한 조치를 취할 권한이 국가에 있다는 것이었다. 예방의 원칙이 인정되는 것은 몇 년, 몇 십 년에 걸친 실험이 성공해야만 비로소 위험의 존재에 대한 절대적인 과학적 증거가 나올 수 있는 경우에 그때까지 기약 없이 인간과 자연을 위험 앞에 무조건 방치해 둘 수는 없는 일이기 때문이다.

그런데 투자자-국가 직접소송의 심판소에서 이런 '예방의 원칙'이 어느 정도나 설득력을 가질 수 있는가에 대해 부정적인 의견이 점점 더 많이 나오고 있다.