대한민국 해군의 '아덴만 여명작전'이 많은 이야깃거리를 제공하고 있다. 작전 성공에 환호하며 국민적 자부심을 강조하는 기사들 사이에 홍보가 지나쳐 마케팅 수준에 이르렀다는 비판도 보인다. 어쨌든 우리 선원을 무사히 구출한 것은 다행스러운 일이고, 작전에 참여한 대원들의 노고를 치하해 마땅할 일이다. 여러모로 상쾌하지 못한 정치상황과 인간의 탐욕으로 인해 '살처분'의 재앙을 당한 생명들에 대한 미안함 때문인지, 많은 이들이 기운을 얻고 강력한 조국의 밝은 미래를 꿈꾸게 되었는지도 모른다.

그러나 우리 군이 천안함 사건과 연평도 사태의 아픔을 털어내느라 작전과 홍보를 혼동하며 오버한다는 지적에 과연 얼마나 귀를 기울이고 있는지 궁금하다. 그토록 강조하던 작전보안과 군사기밀은 어찌 된 것인가. 과연 보안과 기밀의 실체에 대하여 일관된 기준으로 설명할 수는 있는가. 우리 국민은 쾌거를 이룬 UDT 대원들에게 찬사를 보낼 준비가 돼 있으니, 마음이 움직이도록 시간을 주고 국민의 감동을 앗아가지 않았으면 한다는 어느 방송의 충고는 불과 하루 만에 헛된 일이 되고 말았다. 미리 찍어 둔 대원들의 사진이 작전 성공 기념촬영으로 둔갑했다는 사실이 드러난 것이다.

"작전활동은 엄연한 군사기밀"

▲ 작전 성공 후 단체촬영으로 알려진 국방부 제공 사진, 지난 해 훈련 중 촬영한 것으로 최종 확인됐다ⓒ국방부

탄식하지 않을 수 없다. 굳이 '과유불급(過猶不及)'이라는 공자님 말씀을 들먹이지 않더라도, 아무래도 고쳐지기 어려운 우리 군의 고질병에 대한 걱정 때문이다. 북 치고 장구 치는 일을 스스로 나서서 다 하려니, 늘 조마조마하다. 군은 '국민과 함께' 나라를 지켜야 한다. 군에 대한 신뢰는 그래서 중요하다. 안보의 요체는 무엇보다 신뢰에 있기 때문이다. 국방부도 "국민과 함께 하는 튼튼한 국방"을 표방한 지 오래다. 그래서 군 당국자의 언행은 신중하고 확실해야만 한다.

군 당국은 언론브리핑 등을 통해 작전 당일의 시간대별 작전 상황을 비교적 소상하게 설명했다. 해적들을 속인 기만작전의 내용, 사용 주파수, 미 해군 해상초계기의 도움, 해군 특수전요원(UDT/SEAL)들이 소지한 무기와 그 재원이 고스란히 공개됐고, 요원들의 선박 진입 작전이 어떻게 진행됐는지를 보여주는 동영상도 공개되었다. 함정의 속도와 최영함의 전자전 장비 및 헬기의 무장 내용까지 공개되기도 했다. 목숨을 걸고 작전을 도운 선장의 기지를 설명하느라 해적들에게 차후 대응 방안을 미리 교육시키느냐는 비판도 받았다. 국회에서 지적한 바와 같이 군이 밝힌 내용들은 최소한 대외비에 해당하는 내용이며, 특히 상황 발생에 따른 일시적 작전활동은 군사기밀보호법시행령에서 '군사Ⅲ급비밀'로 엄연히 규정되어 있는 군사기밀이다.

무엇보다 시민들을 헷갈리게 하는 것은, 지금 군의 태도는 천안함 사건 이후 군이 보인 태도와 너무도 현격한 차이가 있다는 점이다. 우리는 천안함 사건 때 열상감시장비(TOD) 동영상을 공개하지 않아 아직도 의혹을 남긴 채 비판을 받고 있는 군을 기억한다. 그러나 이번에는 작전 이틀 만에 작전상황을 생생히 보여주는 동영상을 언론에 제공하였다. 이러니 이율배반적이라는 지적을 받는다. 자꾸만 군사기밀의 장막을 내리지 말고 항적이라도 공개하라는 수많은 요구에 대하여 우리 군은 "도대체 군이 기밀을 어디까지 공개해야 합니까? 국민의 알 권리가 중요하다고 군사적인 기밀사항까지 다 공개해야 하는 겁니까? 공개되면 적에게까지 다 알려지게 되는 건데, 국민들이 궁금해 하고 의심스럽다고 하면 군은 무조건 다 밝혀야 하나요? 군사 기밀은 중요하지 않던가요?"라고 항변했다. 그리고 제 나라 군의 설명을 믿지 못하는 국민은 도대체 어느 나라 국민이냐며 눈을 부라리기도 했다.

분명한 이중기준이다. 도대체 우리 군은 어떤 틀과 기준 안에서 움직이고 있는가. 우리가 성공한 작전엔 별다른 기밀사항이 없고, 실패한 경우엔 기밀이 증폭되는 것이냐고 되묻는 다면 뭐라 답할 것인가. 개인이든 조직이든 공은 자랑하고 싶고 허물은 감추고 싶은 법이다. 그래서 건전한 감시와 비판이 필요하다. 하지만 군의 경우엔 감시와 비판이 자리할 틈이 없다. 정보를 독점하고 스스로 비밀을 생산, 분류하는 것은 물론이고 심지어 독자적인 수사권 및 재판권까지 보유하고 있기 때문이다. 법으로 규제하지 못한 부분은 '안보논리'를 앞세운 천혜의 대증요법으로 대응한다.

이러한 여건 아래 군이 집단의 이익을 위해 진실을 숨기거나 부풀린다면 자칫 국민의 신뢰를 잃고 안보를 저해할 우려가 있으므로 수뇌부의 언행과 판단이 더욱 진중해야 한다. 아니, 군의 판단은 반드시 합법적인 틀에서 분명한 기준에 따라 행해지고 감시받지 않으면 안 된다. 그간 우리 군은 늘 국가안보와 군사기밀, 그리고 '군의 특수성'을 내세워 비판의 예봉을 피하고 토론을 봉쇄한다는 지적을 받았다.

시민사회와의 소통을 거부하거나 자신의 필요에 따라 선택적으로 반응한 것이다. 사안이 진행되는 과정에서 앞 뒤 안 맞는 거짓말로 일단 상황을 모면하려다가 진실이 드러나 스스로 불신을 자초한 경우도 적지 않았다. 무조건 믿지 못하겠다는 태도로 군을 바라보는 것도 잘못이지만, 국민을 상대로 '기만전술'을 사용하여 어떻든 목적을 달성하면 그만이라는 군의 행태가 남아 있다면 이는 진정 심각한 문제다. 그리고 이러한 문제점을 바로잡을 제도는 고사하고 문제의식조차 없다면 장래는 더욱 심각하다.

안보는 헌법의 통제 밖인가? 우리는 민주화를 이루었나?

헌법과 법률을 무시한 채 운용되는 우리 군의 문제점에 대하여는 이미 오동석 교수의 탁월한 지적이 있었다(프레시안 2010. 12. 22.자 기사, 「'날치기 파병', 헌법을 헌신짝처럼버렸다」☞www.ershouche688.com/article/article.asp?article_num=40101222103444).

오 교수는 이 글에서 출신이 어떻든 권력자가 민주적 통제 없이 군대를 정치적으로 활용하는 정치체제를 '군대독재'라고 불러야 할 것이라 설파하고, 권력이 헌법 위에 있다거나 권력의 필요에 의해 얼마든지 헌법은 무시될 수 있다는 독재자의 망령이 여전히 그들을 지배하고 있지는 않을까 우려하고 있다.

우리는 식민 지배를 딛고 일어서 민주화와 경제성장을 함께 이룬 멋진 나라라는 자부를 빼놓지 않는다. 그러나 민주화 이전과 이후를 구분하는 기준으로 군부의 정치개입과 정치적 영향력을 빼놓고 생각할 수 없다. 군사독재의 잔재는 한국의 헌정사를 뒤틀었고, 그것은 1987년 민주화 이후에도 제대로 바로잡히지 않았다는 점 또한 슬프지만 분명하다. 이것이야말로 우리 민주주의가 아직 완성되지 않았다는 증거가 아닐까. 우리가 염원하던 민주주의와 민주화는 제도와 법률로서 완성되어야 한다.

그러나 특수성을 내세우며 비밀의 장막에 숨고, 안보논리로 모든 비판을 제압하려는 듯한 군의 태도는 마치 안보 분야는 헌법이 통제하지 못하는 영역에 존재하며, 군은 헌법기관보다 사실상의 우위를 점하고 있다는 착각에 빠져있지 않나 의심할 정도이다. 과거의 사고방식과 관행, 제도로부터 우리 군은 얼마나 변모해 왔는가, 아니 어떤 제도와 법률을 통해 민주화에 적응하고 있는가. 국민들은 어떤 모습을 통해 군을 바라보며 느끼고 있는가. 우리 군은 권력기관의 기억을 씻고 국민에게 친근한 지킴이로 다가서고 있는가. 국민은 군을 바라보며 여전히 두려움을 느끼거나 알고 싶지 않은 존재로 여기는 건 아닌가. 이러한 질문에 자신 있게 답하지 못한다면, 우리는 여전히 민주화를 이루었다 말해서는 안 될 일이다.

군의 정치적 중립은 군이 정치에 관여하지 않는 것만으로 완성되는 것이 아니다. 헌법이 정한대로 '민주적·시민적 통제'가 당연히 전제되어야 한다. 또 대통령을 비롯한 그 누구라도 정치·경제·국제적으로 군대를 이용해서는 안 된다. 흔히 말하는 '군의 특수성'은 당연히 헌법과 법률이 정한 범위를 넘어설 수 없다. 군의 특수성을 내세워 장병과 시민의 인권을 경시하는 것도 절대 있어서는 안 될 일이다.

지난 시간을 보면, 군에 의한 불법적인 민간인 사찰활동이 1990년 초반까지도 버젓이 자행되었다는 사실이 윤석양 씨의 폭로로 확인되었다. 그로부터 20여년이 지난 지금에도 군 정보기관에 의한 민간인 사찰 문제가 불거져, 최근 민·형사 재판에서 공히 국군 기무사의 불법적인 사찰이 자행되었다는 점이 사실로 인정되었다. 그렇다면 우리의 민주화는 그 동안 과연 무엇을 이룬 것인가.

법원과 헌법재판소도 군 앞에선 고개 숙여

과연 우리 군대에서 대한민국 헌법은 최고의 법규범으로 기능하고 있는가? 군인은 대한민국 국민으로서 누려야 할 권리를 헌법과 법률에 따라 보장받고 있는가? 법원과 헌법재판소는 군에 대한 문민통제의 원칙을 헌법과 법률에 따라 정확히 구현하고 있는가?

작년에 헌법재판소는 국방부가 이른바 '불온서적'을 지정해 영내 반입을 금지하도록 한 규정을 합헌으로 결정한 바 있다(헌재 2010.10.28. 선고 2008헌마638 결정). 왜 베스트셀러와 정부 추천도서를 포함한 양서들이 23권의 목록으로 정리되어 금지되었는지, 누가 무슨 근거로 어떻게 정한 것인지에 대하여는 아예 판단을 거부하였다. 그러면서 스스로 행한 전례에도 반하는 설시를 감행하며 군은 헌법으로부터도 통제되지 않는 성역으로 인정하고, 군대를 인권과 민주주의의 사각지대로 만들고 말았다. 왜 그랬는지, 뭐가 잘못인지 누누이 설명하지 않아도 사람들은 변화된 안보환경이 헌재의 지향을 보수화하고 이성적 판단력을 마비시킨 때문이 아니겠냐며 애써 위로를 보낸다. 하지만 그렇게 넘길 일은 분명 아니다.

문외한이 보기에도 이상할 정도로, '불온'의 개념을 둘러 싼 헌법재판소의 판단은 군대 앞에 이르러 신기하게 굴절되었다. 군 내부 뿐 아니라 외부에서도 이중기준이 통용되는 것이다. 표현의 자유를 보호하기 위한 미 연방대법원의 이중기준과는 완전히 다른 성격의 이중기준이다. 헌법재판소는 일찍이 전기통신사업법에서 금지한 '불온통신'의 금지를 확실한 위헌으로 결정한 바 있었기 때문이다( 2002. 6. 27. 99헌마480 결정).

이 때 헌법재판소는 '불온통신'이란 그 의미가 불명확하고 추상적이어서 사람마다의 가치관, 윤리관에 따라 크게 달라질 수밖에 없어 대단히 주관적인 것이기에 명확성의 원칙에 위배된다고 하였다. 그러면서 부득이한 경우 국가는 표현규제의 과잉보다는 오히려 규제의 부족을 선택하여야 하고, 해악이 명백히 검증된 것이 아닌 표현을 규제하는 것은 득보다 실이 크다고 보는 것이 표현의 자유의 본질이라고 선언하였다.

이어서 헌재는, 전체주의 사회와 달리 국가의 무류성(無謬性)을 믿지 않으며, 다원성과 가치상대주의를 이념적 기초로 하는 민주주의 사회에서는 '불온통신'의 개념이 수용될 수 없다고 판단하였다. 상대적이고 가변적인 개념을 잣대로 표현의 허용 여부를 국가가 재단하게 되면 언론과 사상의 자유시장이 왜곡되고, 정치적, 이데올로기적으로 악용될 우려가 있다는 점을 지적한 것이다. 이를 허용한다면 집권자에 대한 비판적 표현은 "공공의 안녕질서"를 해하는 것으로 쉽게 규제될 소지가 있다는 점을 우려하며, 과거에도 헌법재판소는 민주주의에서 어떤 표현이나 정보의 가치 유무, 해악성 유무를 국가가 1차적으로 재단하여서는 아니 되고 시민사회의 자기교정기능, 사상과 의견의 경쟁메커니즘에 맡겨야 한다고 확인한 바 있음을(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16) 거듭 환기하기까지 하였던 것이다.

그러나 2010년에 이르러 군이 금지한 '불온서적'의 타당성을 판단함에 이르러서는 완전히 맥락을 달리하여 정 반대로 논리가 바뀌는 모습을 보인다. 불온서적을 금지한 지시나 조항은 군인들의 정신전력이 저해되는 것을 방지하기 위한 조항이라고 할 것이고, 따라서 여기에 규정한 '불온도서'는 '국가의 존립·안전이나 자유민주주의체제를 해하거나, 반국가단체를 이롭게 할 내용으로서, 군인의 정신전력을 심각하게 저해하는 도서'를 의미하는 것으로 해석할 수 있기에 명확성의 원칙에 반하지 않는다는 것이다. 이에 대하여 소수의견은 이 조항이 군 장병들로 하여금 과연 어떠한 도서가 금지되는 도서인지 예측할 수 있는 기준을 제공하지 못할 뿐만 아니라, 집행기관의 자의적인 적용 가능성을 널리 열어두고 있는 조항으로서 명확성의 원칙에 위반된다며 다수의견의 잘못을 지적했다.. 물론 예전의 헌재 결정에서 지적한 부분을 그대로 반복하여 상기한 것이다.

도대체 똑 같은 단어가 사용된 조항에 관한 같은 기관의 판단이 이토록 달라져야 하는 이유를 필자는 도저히 가늠할 수 없다. 헌재 스스로 자부하던 과거의 결정에 배치되는 해괴한 결론은 결국 군대는 민주화된 우리 사회의 일부가 아니며 헌법의 적용이 제한되어야 하고, 군인은 국민의 한사람으로 다른 시민과 함께 헌법이 보장한 권리를 누릴 자격이 없으며, 군대의 정신전력은 국가가 1차적으로 재단한 논리와 가치에 의해서만 유지된다는 입장에 불과한 것이다. 국가의 무류성을 믿지 않는다던 헌재는 도대체 어디로 사라진 것인가.

'까라면 까는 곳'은 민주주의 군대가 아니다

오동석 교수의 지적을 다시 인용하자면, 민주주의 헌법체제에서는 마땅히 군인의 인권이 보장되어야 함은 물론, 전시 군의 작전활동에서도 인권규범을 준수해야 할 의무가 있다. 또한 군의 기본가치와 질서는 군사전문가, 군사관료, 군사집단의 가치에 의해 만들어지는 것이 아니라 헌법과 민주주의의 이념에 따른 것이 되어야 하고, 그것을 지키는 것이 당연한 국군의 사명이어야 한다. 그런데 우리의 의식과 재판관의 판단 수준은 여전히 군을 헌법질서와 분리하여 생각하는데 머물러 있다. 군대는 여전히 "까라면 까는 곳"에 지나지 않는 것이다. 이런 군대는 민주주의 하의 군대가 아니다. 당연히 법치국가의 군대로 자부할 수도 없다. 따라서 인간의 존엄성을 스스로 지켜낼 수도 없는 것이다. 도대체 왜 군인은 사람이 아니란 말인가? 최근 빈발한 전경부대의 구타사고가 이러한 사고방식에서 연유한 것이라 지적한다면 뭐라 답할 것인가?

대화를 통해 평화를 지키는 외교능력과 정치력 또한 국가안보의 매우 중요한 부분이다. 국가안보가 군사력으로만 달성되지 않는다는 점은 역사가 증명한다. 만일 군의 운용에서 군인의 판단만이 앞서게 되면, 국가안보는 힘에만 의존하게 된다. 이는 필연적으로 민주주의를 저해하고 결국 국민의 불신으로 이어질 수밖에 없다. 거듭 지적하는 바, 문제는 신뢰다. 군대에 관한 헌법적 논의를 거부하거나 부인하는 것은 그래서 위험하다. 이는 분명한 국헌문란 행위이다. 정부 수립 이전부터 누적되어왔던 군국주의적 과거는 분명히 떨쳐버려야 할 잘못된 유산이라는 점을 잊어서는 안 된다. 대한민국 국군은 '민주공화국'의 군대인 것이다.

빈번해진 국군 부대의 해외파병과 관련해서도 헌법 정신은 논의의 중심에 서지 못한다. 헌법이 보장한 국회의 심의와 동의 권한은 종종 무시된다. 국제평화유지 활동과는 무관한 국군의 파견을 지적하면 우리 힘을 떨쳐야 할 시기에 왜 비애국적 논리를 내세우냐며 토론을 이상한 방향으로 몰고 간다. 군이 부실한 정보와 근거 자료를 내밀어도 국회는 꼼꼼히 살피고 따질 수 있는 능력과 시간이 없다. 이러한 경험을 반복한 군은 헌법과 국회를 거추장스러운 것으로 간주하거나 없는 거나 마찬가지인 존재로 받아들일 위험성이 있다.

이렇듯 여러 가지 사안에서 군에 대한 건전한 감시와 토론은 설 자리가 없었다. 그저 제공되는 영상을 보며 환호하거나, 우리의 피해를 되씹으며 분노하는 것 외에 시민에게 허락된 영역은 없었다. 헌법정신을 기초로 한 차분한 성찰은 맹목적인 안보논리 앞에 매번 굴복을 강요당하고 있다. 헌법이 명시한 문민통제의 원칙에도 불구하고 국회와 정부, 시민사회의 엄격한 통제와 감시가 이루어지지 않는 군대는 결코 정상적인 것이 될 수 없다.

군에 대한 민간통제가 작동되지 않는 사회, 군사주의와 국가주의가 만연했던 나찌 독일의 패망은 진정 우리와는 무관한 남의 과거사에 불과한 것인가? 자랑스러운 아덴만의 쾌거를 보면서도 군이 제 자리를 찾아야 한다고 외치는 것은 분위기 파악 못하고 애국심이 부족한 책상물림의 비뚤어진 시선에 지나지 않는 일인가….

지난 2010년 7월 이후 잠시 중단됐던 프레시안 기획연재 칼럼 '법치의 표리(表裏)'가 재개되면서 최강욱 변호사가 함께 하게 됐습니다.

민주사회를위한변호사모임 사법위원장을 맡은 바 있는 최 변호사는 군법무관 재직 시 군 법무관임용법에 대해 헌법소원을 제기해 위헌판결을 이끌었고 한미 연합사부사령관 공금횡령 사건 및 육군장성 진급비리 수사를 맡은 바 있습니다.

▲ 법무법인 청맥의 최강욱 변호사ⓒ민변 블로그

최 변호사는 전역 이후 국방부 불온서적 지정 사건에 대한 헌법소원 대리, 기무사 민간인 사찰, 국무총리실 민간인 사찰에서 김종익 씨의 변호인 등 군과 국가의 부당한 권력 행사에 맞서는 사건을 맡아 많은 주목을 받고 있습니다.

'평화군사법학회'에서 활동하고 있고 <무엇이 시민을 볼온하게 하는가>는 책을 펴낸 최 변호사는 앞으로 '법치의 표리(表裏)를 통해 날카로운 필봉을 휘두를 것으로 기대됩니다. 편집자