이번에는 투자자-국가 직접소송제의 본질에 해당하는 '법적 관할권(jurisdiction)의 이동'이라는 문제를 들여다보자. 하지만 그에 앞서 '수용'과 '투자범위'에 관한 우리 정부의 입장을 먼저 살펴보자. 일단, 이 두 개념에 대한 정부의 대응 태도는 높게 평가할 만하다.

'수용'에 대한 한국정부의 이견, 유지될 수 있을까?

<한겨레> 9월 10일자 보도(사유재산 국가 '수용' 국제분쟁기구행 맞서)에 따르면, 정부는 미국 쪽 협상안에 들어 있는 '수용' 조항에 대해 "국내에서 많은 우려가 있고 국내법과 모순되는 문제도 있다"고 지적하면서 이 문제에 관련된 분쟁은 국제 조정심판이 아니라 한국 국내의 구제절차를 통해서만 제소할 수 있도록 해야 한다는 입장을 표명했다고 한다.

또 정부는 투자계약이나 투자인가의 위반도 국제 중재절차의 대상으로 삼자는 미국 측 주장에 대해서도 "분쟁 범위가 지나치게 넓어진다"는 이유로 반대하고 있다고 한다.

이는 초특급의 속도로 한미 FTA 협상을 준비하고 진행하는 와중에서도 우리나라 정부 관리들이 그래도 예민하고 중요한 문제점들을 의식하면서 대응하고 있다는 일말의 기대를 갖게 하는 대목이다.

한국의 법 관행에서 '수용'의 의미와 관련해 헌법재판소는 "헌법에 의하여 보호되는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리이므로, 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 등은 재산권 보장의 대상이 아니다"라고 일관되게 판결해 왔다고 한다(송기호, 국가 제소권을 미국기업에 주는 것은 '위헌').

이는 앞에서 보았듯이 사적 소유를 '사용가치', 즉 '소유와 점유(title and possession)'로 해석하는 옛날의 보통법(Common Law) 전통과 일치하는 것으로서, 소유를 '교환가치', 즉 자산가치로 해석해서 그것의 감소까지도 '수용'의 범위에 넣는 NAFTA 11장의 '간접수용' 개념과는 모순되는 것이다. 이 '간접수용'의 개념이 얼마나 포괄적으로 해석되어 얼마나 전반적으로 정부의 법적, 행정적 질서에 충격을 주었는가는 앞에서 살펴본 바 있다.

따라서 정부가 넓은 의미의 '수용' 개념이 한국의 기존 법제도와 모순된다는 점을 미국 측에 정당하게 지적한 점은 높이 평가돼야 한다. 이와 마찬가지로 투자계약이나 투자인가의 위반을 '수용'에 따른 배상의 대상이 될 경우 외국 투자자가 한국사회의 사회적, 법적 관계에 대해 지나치게 큰 권력을 갖게 될 위험이 있다는 점도 정부 관계자들이 인식하고 있음을 느낄 수 있다.

하지만 아직 마음을 놓기는 이르다. 이러한 정부의 태도가 결코 흔들리는 일이 없도록 끝까지 조야(朝野)가 하나가 되어 우리의 입장을 굽히지 말아야 할 것이다(그런데 이를 위한 전제조건은 정부가 이 문제에 관해 한미 간에 오가는 모든 협상안과 관련자료를 공개하여 공론화시키는 것이다. 같은 <한겨레> 기사에 의하면 미국은 '수용'에 관한 자국의 원안을 한국 측에 넘겼다고 하나, 필자는 이것을 구할 수 없었다. 이런 상황에서 한국 국민들이 힘을 합쳐 정부로 하여금 불퇴전의 협상자세를 벼릴 수 있도록 뒷받침하기란 난망한 일이 아닐 수 없다). 우리가 앞에서 본 바 있는 오스트레일리아 상원 자문위의 보고서도 다음과 같이 경고하고 있다.

"만약, 그러나 가능성이 높은 일이지만, 미국이 미국-싱가포르 및 미국-칠레 FTA를 '투자자 분쟁 메커니즘에 관한 주형(鑄型)이자 교두보'로 보고 있다면 미국 측 협상가들이 협상의 아주 말미에 가서도 이것을 오스트레일리아-미국 FTA에 도입하려 애를 쓸 것이고, 그렇더라도 오스트레일리아는 놀라서는 안 된다."

그런데 이 올바른 정부의 태도에서 묘한 아이러니가 느껴진다. 정부는 미국 측이 요구하는 '수용'의 개념이 국내의 법적 제도 및 관행과 불일치할 가능성이 많으니, 이것의 법적 관할권을 한국 국내에 두어야 한다고 주장하고 있는 것이다.

그런데 한미 FTA의 조항들과 모순을 일으킬 국내의 법적 제도와 관행이 과연 '수용'뿐인가. 분쟁이 벌어질 쟁점과 소지는 앞에서 보았듯이 무궁무진하다. 그렇다면 그 쟁점들이 국내법과 모순될 때마다 우리는 법적 관할권을 국내에 두어야 한다고 주장해야 하는가. 그렇다면 애초에 투자자-국가 직접소송제를 허용하는 의미는 무엇인가.

이 제도의 핵심은 바로 분쟁이 벌어졌을 때에 투자자를 투자대상국 법제도의 '횡포'로부터 '보호'하기 위해 법적 관할권을 다른 곳으로 옮긴다는 것에 있지 않은가. 이제 잠깐 미루었던, 정부의 인식에서 나타난 가장 중대한 문제점을 논의할 때가 됐다.

법적 관할권 이전은 투자자-국가 소송제의 핵심

정부는 투자자-국가 직접소송제가 잘 정리되고 체계가 잡혀 있으며 정당한 절차와 규칙이 마련된 틀이라고 생각하는 것 같다. 그래서 미리 조심해야 할 쟁점들을 잘 갈무리하여 사전에 충분한 논의와 협상을 거쳐 협정 문안에 '성문화'시켜 놓으면 된다고 생각하는 것으로 보인다.

하지만 이런 식의 인식은 역사적으로나 이론적으로나, 또 실제로 진행되고 있는 현황으로 보나 이 제도의 성격과 핵심을 크게 오해한 데서 나온 것이라고 생각하지 않을 수 없다.

앞에서 우리는 이 제도가 근대 국제체제에 있어서 정규적인 국내 및 국제의 공법 및 사법 체계의 밖에 존재하는 국제 상업분쟁 조정(international commercial arbitration)에서 그 틀이 찍혀져 나왔음을 보았다. 그리고 중재심판소라고 하는 곳은 정규적인 법체계의 밖에서 문제를 푸는 곳이므로, 이곳을 지배하는 원칙은 오로지 분쟁의 조정, 그것도 오롯이 상업적 고려에 기반한 분쟁의 조정일 뿐이다. 몇 백억, 몇 천억 원에 달하는 돈을 놓고서 독기가 오를 대로 오른 양측이 다시 몇 십억 원의 비용을 쏟아부어가며 법률회사를 앞세우고 서로 자신이 휘두를 수 있는 모든 주먹을 다 휘둘러대는 곳이다.

필자는 앞에서 국제 중재심판소의 이런 성격을 드러내기 위해 '두 당사자가 쇼부를 치는 곳'이라는 험한 표현을 사용한 바 있다. 하지만 국제 중재심판의 실제 사례들이 진행된 방식을 보면, 이 표현으로도 모자란다. 그냥 한마디로 이전투구, 즉 '개싸움'의 장(場)이라고 보는 것이 실제에 가깝다.

이렇게 볼 때 어떤 나라가 자국과 외국 투자자 사이의 분쟁을 국제 중재심판을 통해 해결한다는 데 대해 동의한다는 것은, 그런 분쟁에 대한 법적 관할권(jurisdiction)을 완전히 국제 중재심판소로 넘기고 군말 없이 그 심판소의 판결에 따르겠다고 합의해주는, 돌이킬 수 없는 중대 결정이다. 이는 마치 창세기에 나오는, 팥죽 한 그릇에 맏아들의 권리를 동생에게 팔아버린 배고픈 형처럼 주권국가가 자신의 고유한 권한인 법적 관할권을 포기하는, 중대한 주권양도의 사안이다. 송기호 변호사는 이 점을 정확하게 지적하고 있다.

"정부는 이 제도가 적용되지 않을 예외조항을 충분히 두면 된다고 한다. 그러나 이는 중재 제도의 본질을 모르는 말이다. 투자자-국가 소송제의 핵심 조항은 중재회부에 대한 포괄적이고 사전적인 동의간주 조항(consent to arbitration)이다. 대한민국 국내에서 중재법이 제정된 때가 이미 40년 전인 1966년이다. 그런데도 왜 중재가 아직 일반화되지 않았을까? 그것은 당사자의 동의가 없으면 중재법정으로 갈 수 없게 되어 있기 때문이다. 이처럼 중재동의 조항이야말로 가장 핵심적인 조항이다.

한미 FTA에서 중재회부에 대한 포괄적이고 사전적인 동의간주 조항을 두는 이상, 한국 정부는 언제든 중재에 회부될 수 있다. 아무리 많은 예외조항을 둔다고 해도 중재회부 자체를 막을 수는 없다."(송기호, 호주는 왜 '투자자-국가 소송제'를 거부했을까?, <프레시안> 7월 14일)

그리고 일단 중재에 회부되면 아무리 정교하게 협정 문안을 짜고 예외조항을 달아둔다 해도 그 예외조항이 해당 사안에 적용되는지 아닌지를 판단할 권한은 바로 그 '개싸움'의 장인 중재심판소의 심판관과 양 당사자의 대표 등 3인에게 넘어간다. 이 3인이 과연 그 정교하고 나름의 온당한 이유를 갖춘 협정 문안과 예외조항의 정신을 충분히 감안해 판단을 내릴 것인가?

여기서 메탈클래드 대 멕시코 사건의 경우를 본보기로 삼아야 한다. 우리 정부는 NAFTA에 이미 환경문제에 관한 조항이 있으므로 NAFTA 회원국 정부가 선량한 의도에서 환경 관련 규제를 하는 것을 NAFTA의 투자자-국가 직접소송제가 저해하는 일은 없다고 말한다.

물론 NAFTA에 환경문제의 중요성과 특수성을 고려해야 한다는 내용이 들어 있는 것은 사실이다(1114조). 하지만 막상 분쟁사건을 맡은 중재심판소의 3인이 이 조항을 무시하기로 한다면 그것은 아무런 법적 구속력을 갖지 못한다. 아무리 '개싸움'의 장이라고 해도 그렇지, 협정에 명시돼 있는 조항을 그렇게 완전히 무시할 수 있을까? 하지만, 실제로 그랬다. 그리고 멕시코 정부의 환경보호 조치가 온당한 것이었는지 아닌지는 고려의 대상이 아니었다.

중재심판소는 메탈클래드 사건에서 문제가 된 멕시코 정부의 환경보호 조치에 대해 "그 의도와 동기를 판정하거나 고려할 필요가 없다"고 간단명료하게 말한다. 메탈클래드 사건에 대해 중재심판소가 채택한 판단기준은 오로지 소송의 대상이 된 멕시코 정부의 조치가 투자에 끼친 충격의 규모였을 뿐이다.

지금 미국은 한국 국내의 공공부문 구성과 공기업 민영화 문제에 대해 '시장원리'로 풀어야 한다는 원칙 아래 여러 가지 주장과 요구를 하고 있다. 정부는 이에 대해 여러 차례의 협상을 통해 구체적인 합의에 도달하고 그 합의를 협정에 반영하면 된다는 입장이다.

그렇게 원만하게 협상이 성공한다고 하자. 하지만 그 후에 분쟁이 실제로 벌어질 경우 협정의 여러 문안과 조항들을 고려할 것인지, 고려한다면 어떻게 할 것인지는 누가 결정하게 되는가? 한국 정부와 국민들이 중재심판소에 보낸 일개 법률적 대표를 통하는 방법 말고 그 심판소의 결정에 참여하거나 영향력을 행사할 수 있는 다른 방법을 갖고 있을까?

"적용이 철저할 수도, 느슨할 수도, 안 될 수도 있다"

중국 작가 노신(魯迅)은 언젠가 중국 사법제도의 난맥상을 다음과 같이 풍자한 적이 있다.

"두툼한 법령집이 있다. 학자들을 각국에 파견하여 현행법을 조사한 뒤 그 정수만을 뽑아 엮은 것인 만큼 어느 나라 법보다도 완벽하고 정교하다. 첫 페이지는 백지다. 앞서 아직 인쇄되지 않은 사전을 봤던 사람만이 백지에서 글자를 읽어낼 수 있다. 첫 세 조항은 이렇다. 일, 관대히 처분할 수도 있다. 이, 엄중히 처분할 수도 있다, 삼, 어떤 때는 전혀 적용하지 않을 수도 있다."

노신의 이 풍자를 음미해보면, 왜 투자자-국가 직접소송제가 한미 FTA 협상에서 가장 결정적인 부분으로 다루어져야 하는지 그 이유를 알 수 있다. 이 제도가 각별히 위험하고 반드시 제거되어야 하는 이유는, 그것을 포함한 한미 FTA를 체결하는 것은 이 무역협정 전체의 법적 관할권을 엉뚱한 곳으로 옮겨놓는다는 문서에 제 손으로 도장을 찍어주는 주권양도라는 데 있다.

어떻게 협상을 하여 어떻게 협정 조항을 마련하고 예외규정을 명문화한다 해도, 이 제도를 포함한 한미 FTA가 체결된 뒤에는 분쟁이 일어날 경우 그런 협정 조항과 예외규정을 어떻게 이해하고 적용할 것인지에 대한 결정은 중재심판소의 권한에 속하게 된다. 그래서 한국정부는 주권국가의 존엄을 버리고 심판소라고 불리는 '사각의 정글'로 올라가 악착같고 교활하기 그지없는 초국적 자본과 홀홀단신으로 '개싸움'을 벌여야 한다. 그리고 그 '개싸움'의 결과에 따라 그 모든 '아름다운' 조항과 규정들이 '철저하게 적용될 수도, 느슨하게 적용될 수도, 전혀 적용되지 않을 수도' 있게 된다.

오스트레일리아 국민들이 미국과의 FTA 협상에서 덕지덕지 복잡하게 투자자-국가 직접소송제를 수정하고 제한하는 규정을 붙이는 방법을 왜 거부했는지를 이제 음미해볼 수 있겠다. 앞에서도 보았지만, 국내 여론의 반발에 직면한 오스트레일리아 정부의 수석 협상대표 스티븐 데디(Stephen Deady)가 "오스트레일리아의 국가이익이 반영되도록 문구(language)를 잘 짜 넣을 수도 있다"고 빠져나가려고 하자, 노동당의 무역담당 의원인 스티븐 콘로이(Stephen Conroy)는 이렇게 몰아붙였다. "그런 식의 법적 정의를 엄격히 해봐야 그걸 뒤바꾸는 것을 업으로 삼는 변호사들 앞에서는 무용지물이다. 그들은 돈만 주면 흑을 백이라고 우기면서 소송을 만들어내는 이들이며, 또 종종 흑이 백이라는 주장을 관철시키고 만다." 투자자-국가 소송제 자체를 아예 협정에서 빼라는 요구였다.

오스트레일리아 국민들은 분쟁이 생기더라도 미국 투자자는 철저하게 오스트레일리아 국내법의 절차에 따라 분쟁해결의 절차를 밟아야 한다는 전통적인 국제 공법 및 사법의 방식을 고집했다. 그 결과로 오스트레일리아와 미국 사이에서는 설사 중재심판이 벌어진다 해도 그것은 어디까지나 두 나라 정부 간의 중재심판이 되므로, 어디까지나 두 주권국가 정부가 애초에 협정 조항들을 마련했던 정신과 이유를 놓고 담판을 벌이는 장이 된다. 요컨대 오스트레일리아라는 국가는 법적 관할권을 끝까지 손에서 놓치는 일이 없게 된 것이다.

군사 분야에 비유하면, 법적 관할권은 곧 작전 통제권에 해당하는 것이리라. 그렇다면 분쟁이 생기는 순간(게다가 그 분쟁은 외국 투자자의 일방적인 의사에 따라 생겨나는 것이다) 곧바로 법적 관할권이 다른 곳으로 옮긴다는 데 대해 국가가 제 손으로 합의를 해준다는 것은 곧 평화시가 아닌 전쟁시에는 그 즉시 작전 통제권을 다른 곳으로 넘겨준다는 데 대해 국가가 제 손으로 합의해주는 것과 같다고 볼 수 있다.

'전시'의 작전 통제권이 아닌 '평화시'의 작전 통제권이야 무슨 의미가 있겠는가. 그래서 현 노무현 정부는 미국으로부터 '전시'의 작전통제권을 환수하려고 하고, 이것의 환수야말로 진정한 자주국방과 주권회복의 열쇠라고 외치고 있지 않은가. 그런 노무현 정부가 어째서 다른 손으로는 투자 문제에 대한 법적 관할권을 다른 곳으로 넘겨주는 조약에 자발적으로 서명하려고 하는 것인가?

투자자-국가 소송제는 한미 FTA 협상안에서 반드시 원천적으로 확실하게 제거해야 한다. 이 제도를 놔둔 채로는 한미 FTA가 실제로 체결된 뒤에 그것이 거시적으로, 미시적으로, 또 정치, 사회, 문화, 환경, 보건 등 모든 분야에 걸쳐 어떤 방향으로 튈지를 그 누구도 확실하게 예측할 수 있다.

NAFTA의 경우도 그것이 체결되기 전에 투자자-국가 소송제가 멕시코와 캐나다에 어떠한 영향을 끼치고 그 결과로 어떤 충격을 미치게 될지를 제대로 예측한 사람은 없었다. NAFTA가 체결된 후 10년이 다 되어가는 시점에는 심지어 미국 무역대표부(USTR)의 관리들까지도 이 제도가 어떠한 충격을 가져올지를 자신들도 예측하지 못했음을 통감하게 됐다는 사실은 앞에서 소개한 바 있다.

"협상을 잘 하면 된다"거나 "그것은 글로벌 스탠더드"라는 식의 설익은 낙관론과 어설픈 당위론을 들이댈 계제가 아니다. 향후 최소한 10년 간에 걸쳐 한국경제의 투자구조와 제도의 향방을 우리가 우리 뜻으로 예측하고 준비해나갈 수 있기 위해서도 현재의 지상과제는 한미 FTA 정부 협상안에서 투자자-국가 직접소송제를 본원적으로, 반드시 제거하는 것이다.